Судебная и арбитражная практика как источник международного частного права

Во многих зарубежных государствах судебная и арбитражная практика в качестве источника МЧП играет более важную роль, чем национальное законодательство и международное право (Франция, Великобритания, США).

Нужно иметь в виду, что правотворческая роль судов и арбитражей заключается не в создании новых норм права (суды не имеют законотворческих полномочий и не могут «творить» право), а в выявлении действующего (позитивного) права и формулировании его как системы юридически обязательных предписаний.

В принципе суд только фиксирует определенное правило поведения, которое в обществе расценивается как имеющее обязательный характер.

Англо-американское право в принципе основано на системе судебных прецедентов, которые в этих странах играют роль основного источника права (в том числе и международного частного).

Никакое решение суда не становится прецедентом автоматически, оно должно получить статус прецедента в установленном законом порядке. Судебный прецедент как решение, имеющее руководящее значении при решении аналогичных дел в дальнейшем, используется практически во всех государствах, но только в странах общей правовой системы есть целостное прецедентное право.

В настоящее время уже сформировалась и действует региональная система прецедентного права – европейское прецедентное право, сложившееся в рамках ЕС и выработанное Европейским судом. Все решения этого суда обязательны для государств – членов ЕС, их национальных судов и административных органов, физических и юридических лиц и автоматически имеют характер прецедента.

В российском законодательстве судебная и арбитражная практика формально не считается источником права.

Отечественный законодатель расценивает практику правоприменительных органов в качестве основного средства для толкования, определения и применения правовых норм. Такой подход полностью противоречит сложившейся практике.

На самом деле российские суды и арбитражи играют точно такую же роль по выявлению действующего права и его формулированию, как и суды тех государств, в которых судебная практика признана официальным источником права. Значение источника права имеют в первую очередь разъяснения пленумов ВС РФ и ВАС РФ.

Уже говорилось, что одним из самых существенных недостатков отечественного законодательства в сфере МЧП является неопределенность его формулировок и фактическая невозможность их непосредственного применения судами без соответствующих разъяснений пленумов.